در کلام فقهاء قاعده ما یضمن به دو شکل نقل شده است برخی ها گفته اند:
در این مقاله در ابتداء کفالت را تعریف لغوی به تعهد و عهده دار اجرای امری به عوض کسی گردیدن معنا کرده است و در اصطلاح فقهی کفالت را تعهد به نفس تشریع کرده است
موضوع کفالت صرفا برای کفیل ایجاد می شود و مکفول له در کفیل امری را بر عهده نمی گیرد و کفالت یک عقد غیر مالی محسوب می شود برخلاف ضمان.
در ادامه بحث می کند که کفالت عقد است طبق ماده 184 و 187 ق.مدنی عقد لازم است یا جایز؟ یا هم لازم و جایز؟
فرق بین لازم و جایزی را بیان می کند بعد نظر را می فرماید:
عقد لازم عقدی است که در اثر موت، سفیه و جنون طرفین عقد منحل نمی شود اما عقد جایزی در اثر موت، سفه و جنون یکی از طرفین عقد منحل می شود و در عقودی که نسبت به یک طرف لازم و نسبت به دیگری جایز است موت، جنون و سفاهت کسی که عقد نسبت به او جایز است موجب انحلال عقد نمی شود قانونگذار به تبعیت از فقهای امامیه قائل است کفالت عقدی لازمی جایزی است
در ص 6 به یکی دیگر از تقسیم بندی ها می پردازد تقسیم عقد به مجانی و معوض، عقد مجانی عقدی است که انتقال مال یا قبول تعهد فقط از یک طرف است و به نفع طرف مقابل و عقد کفالت نیز از عقود مجانی است.
با اینکه عقد کفالت از عقود مجانی است و در عقود مجانی داشتن اهلیت بلوغ و رشد شرط نیست اما در کفالت اهلیت شرط است و با استناد به کتب علمای فقهی قائل شده است رضایت مکفول له در عقد وکالت برای کفیل لازم است.
در خصوص شرایط کفیل جهت قبول تعهد کفالت باید بالغ، عاقل و رشید باشد در امور کیفری بازپرس یا دادیار باید اهلیت کفیل را احراز کند در صورتی که کفیل یکی از شرایط اهلیت را نداشته باشد از قبول کفالت وی جلوگیری می شود.
فقهای امامیه در شرایط کفیل علاوه بر بلوغ، عقل و رشد، عدم افلاس را نیز شرط می دانند
* در اینجا عدم افلاس به معنای ورشکستگی در قانون تجارت نیست در اصطلاح حقوقی یعنی عدم توانایی فرد در تادیه آنچه در ذمه او وجود دارد
مقاله اثر حجر و ورشکستگی کفیل بر عقد کفالت نوشته سمیه ظهوری، علی اکبر ایزدی فرد و محمد فرزانگان
فصلنامه حقوق خصوصی دانشگاه تهران، دوره 52، شماره 3
دسترسی به متن اصلی مقاله:
با سلام پیاده سازی فایل های صوتی به متن با درصد غلط یابی بسیار کم