در این مقاله در ابتداء کفالت را تعریف لغوی به تعهد و عهده دار اجرای امری به عوض کسی گردیدن معنا کرده است و در اصطلاح فقهی کفالت را تعهد به نفس تشریع کرده است
موضوع کفالت صرفا برای کفیل ایجاد می شود و مکفول له در کفیل امری را بر عهده نمی گیرد و کفالت یک عقد غیر مالی محسوب می شود برخلاف ضمان.
در ادامه بحث می کند که کفالت عقد است طبق ماده 184 و 187 ق.مدنی عقد لازم است یا جایز؟ یا هم لازم و جایز؟
فرق بین لازم و جایزی را بیان می کند بعد نظر را می فرماید:
عقد لازم عقدی است که در اثر موت، سفیه و جنون طرفین عقد منحل نمی شود اما عقد جایزی در اثر موت، سفه و جنون یکی از طرفین عقد منحل می شود و در عقودی که نسبت به یک طرف لازم و نسبت به دیگری جایز است موت، جنون و سفاهت کسی که عقد نسبت به او جایز است موجب انحلال عقد نمی شود قانونگذار به تبعیت از فقهای امامیه قائل است کفالت عقدی لازمی جایزی است
در ص 6 به یکی دیگر از تقسیم بندی ها می پردازد تقسیم عقد به مجانی و معوض، عقد مجانی عقدی است که انتقال مال یا قبول تعهد فقط از یک طرف است و به نفع طرف مقابل و عقد کفالت نیز از عقود مجانی است.
با اینکه عقد کفالت از عقود مجانی است و در عقود مجانی داشتن اهلیت بلوغ و رشد شرط نیست اما در کفالت اهلیت شرط است و با استناد به کتب علمای فقهی قائل شده است رضایت مکفول له در عقد وکالت برای کفیل لازم است.
در خصوص شرایط کفیل جهت قبول تعهد کفالت باید بالغ، عاقل و رشید باشد در امور کیفری بازپرس یا دادیار باید اهلیت کفیل را احراز کند در صورتی که کفیل یکی از شرایط اهلیت را نداشته باشد از قبول کفالت وی جلوگیری می شود.
فقهای امامیه در شرایط کفیل علاوه بر بلوغ، عقل و رشد، عدم افلاس را نیز شرط می دانند
* در اینجا عدم افلاس به معنای ورشکستگی در قانون تجارت نیست در اصطلاح حقوقی یعنی عدم توانایی فرد در تادیه آنچه در ذمه او وجود دارد
- آیا جنون کفیل پس از عقد کفالت عارض شود موجب از بین رفتن عقد می گردد یا صرفا تعهد به احضار مکفول قابل اجراء نیست؟ به نظر می رسد بین جنون ادواری و جنون دائمی تفصیل قائل شده است در جنون دائمی مجنون برای همیشه فاقد قوه عقل و درک می شود و از این رو امکان الزام به انجام تعهدات نیست اما در جنون ادواری در زمانهای مشخصی دارای اراده و قوه عقل می باشد و دارای اهلیت کامل است بر همین مبنا باید به تعهدات و تکالیفی را که به موجب آن بر عهده کفیل قرار گرفته شده است انجام دهد.
- در صورتی که کفیل پس از عقد کفالت سفیه گردد چون شخص سفیه دارای قوه عقل و اراده است و حجر او صرفا در امور مالی پدید می آید از این رو کفالت در امور غیر مالی خود و دیگران است و از آنجایی که احضار مکفول یک عمل مادی غیر مالی است سفیه صلاحیت انجام این کار را دارد.
- اگر کفیل پس از عقد دچار اغماء(حالتی که شخص طی آن در بی هوشی بسیار عمیقی قرار می گیرد) یا کما یا مرگ مغزی شود با اینکه قانونگذار اغماء را جزء موارد حجر به شمار نمی آورد اما چون شخص در دوران اغماء فاقد اراده و قصد است لذا امکان انجام تعهد را ندارد.
- در صورتی که حکم ورشکستگی کفیل پس از انعقاد عقد کفالت صادر گردد عقد به قوت خود باقی است و کفیل توانایی انجام تعهدات خود بر احضار مکفول است.
مقاله اثر حجر و ورشکستگی کفیل بر عقد کفالت نوشته سمیه ظهوری، علی اکبر ایزدی فرد و محمد فرزانگان
فصلنامه حقوق خصوصی دانشگاه تهران، دوره 52، شماره 3
دسترسی به متن اصلی مقاله:
